国有企业采购初探

发布时间：2018-02-05来源：惠博律师事务所

国有企业采购初探

何春律师



随着市场经济体制的不断改革，国有企业采购的规模日渐庞大，同时也暴露出了不少制度不健全导致国有资产流失、相关监管人员被问责等问题。以竞争的方式面向社会进行公开采购，已渐成国有企业采购的常态。对国有企业采购的有关法律问题进行研究，已日益凸显其重要意义。

一、国有企业采购法律现状

《招标投标法》第二条规定，在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。《招标投标法》的调整范围是我国境内进行的招标投标活动，不论招标项目的主体性质和资金来源如何，所有的招标投标活动都应当遵守《招标投标法》的规定。国有企业的采购活动，首先应当受《招标投标法》约束。不符合招标条件的国企采购行为，对其进行规范的专门性全国法律规范：其一为1999年国家经贸委制定的《国有工业企业物资采购管理暂行规定》，强调国有工业企业须加强物资采购管理，从决策管理，比质比价，价格监督等方面对国有工业企业物资采购作了笼统规定。该《规定》随着《招标投标法》的施行，在2004年被国家发改委废止；其二为财政部2001年制定的《关于加强国有金融企业集中采购管理的若干规定》，该规定要求国有金融企业一次性采购100万元以上的必须采取集中采购的方式，并对集中采购的程序作了原则性的规定。

二、国有企业采购是否适用政府采购法

《政府采购法》第二条第二款规定：本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为，采购主体未囊括国有企业。2015年3月1日起施行的《中华人民共和国政府采购法实施条例》也没有将国有企业纳入政府采购范围。

国有企业采购是否应当纳入政府采购范畴，理论界和实践中存在三种观点：一是国有企业凡是使用财政资金的，都应纳入政府采购范畴；二是为贯彻政企分开原则，充分发挥企业生产经营自主权，不应将国企采购纳入政府采购范畴；三是区别对待，如航天、军工、城市交通运输等国有企业，因其要需承担政府公共职能，它们的经营不能完全在市场机制下进行，其采购应该纳入政府采购法的规制范围。

由于国有企业采购资金来源的公共性，许多地方出台地方性规范文件，将国有企业采购纳入政府采购范畴，以《政府采购法》的相关规定对国有企业采购行为予以规范。如《南充市属国有企业国有资产监督管理办法》就明确规定，国有企业采购达到相应限额的，应当采取招标、竞争性谈判、比选、询价等公开方式进行。

三、国有企业采购服务范围、标准、方式

国有企业采购的范围和标准，一般参照省级政府发布的《政府集中采购目录及采购限额标准》确定。以我省国企采购服务为例，按照《四川省2018-2019年政府集中采购目录及采购限额标准》，采购预算省级和成都市本级30万元、其他市本级和成都市辖县（市、区）20万元、其他县（市、区）级在10万元以上的服务，应当按照规定进行公开采购；采购预算省级和成都市本级200万元、其他市本级和成都市辖县（市、区）120万元、其他县（市、区）级在80万元以上的服务，应当进行公开招标。

国有企业采购方式，一般参照《政府采购法》，采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源采购、询价等方式进行。除依法进行招标的采购项目之外，国有企业采购多采用竞争性谈判或竞争性磋商的方式进行。由于该两种方式在语义上和操作程序上有诸多相似之处，在实践中，部分国有企业适用竞争性磋商和竞争性谈判时，不能把握二者的区别，经常将其混淆使用。

竞争性谈判来源于《政府采购法》和《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部第74号令），是指谈判小组与符合资格条件的供应商就采购事宜进行谈判，供应商按照谈判文件的要求提交响应文件和最后报价，采购人从谈判小组提出的成交候选人中确定成交供应商的采购方式。而竞争性磋商作为首个“国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式”，由财政部《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库[2014]214号）进行规范，是指采购人、政府采购代理机构通过组建竞争性磋商小组与符合条件的供应商就采购货物、工程和服务事宜进行磋商，供应商按照磋商文件的要求提交响应文件和报价，采购人从磋商小组评审后提出的候选供应商名单中确定成交供应商的采购方式。

竞争性谈判和竞争性磋商，二者在概念、适用情形、程序操作上高度相似。其最大的区别在于评分方法：竞争性谈判采取最低价法，即根据质量和服务均能满足采购文件实质性响应要求、且最后报价最低的原则确定成交供应商；而竞争性磋商采取的是综合评分法，即响应文件满足磋商文件全部实质性要求、且按评审因素的量化指标评审得分最高的供应商为成交候选供应商。综合评分法的优势在于可以考虑商务条件和技术条件等非价格因素。按照规定，采购货物项目的价格分值占总分值的比重（即权值）为30％至60％；采购服务项目，其价格分值占总分值的比重（即权值）为10％至30％。竞争性磋商这样的设计，更能实现合理报价和公平交易，并避免竞争性谈判最低价成交可能导致的恶性竞争。

本文仅就国有企业采购所涉基础法律问题做了初步探析，以厘清国有企业采购中的常识性法律误区。国有企业采购目前还处于探索阶段，各种方式纷呈，我们应以法律的眼光，对其予以审视，以发展的态度，对其进行规范。