主债权人与登记抵押权人不一致，抵押权是否合法有效？

发布时间：2018-07-09来源：惠博律师事务所

主债权人与登记抵押权人不一致，抵押权是否合法有效？

吴青松律师

《物权法》第179条第2款规定“债权人为抵押权人”，但实务中常出现债权人与登记抵押权人不一致的情况，其主要原因在于过去的一些部门规章规定，如《城市房地产抵押管理办法》第3条规定，在建工程以不转移占有的方式抵押给贷款银行；又如《国土资源部关于规范土地登记的意见》规定，金融机构、小额贷款公司等可以作为放贷人申请土地抵押登记。据此，许多地方拒绝将自然人和非金融企业法人作为抵押权人办理抵押登记。

 



 

2017年1月22日，国土资源部印发《关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的试点方案》【国土资发〔2017〕12号】，要求放宽对抵押权人的限制，按照债权平等原则，明确自然人、企业均可作为抵押权人依法申请以建设用地使用权及其地上房屋等建筑物、构筑物所有权办理不动产抵押登记。但是，对实务中已经大量存在的抵押权“代持”，其效力认定仍存争议。

 



本文收集了2份最高法院的判例，基本确定了最高法“重实质、轻形式”的观点：

案例一

刘富田、董文博、翟冬梅将新疆星湖湾公司全部股权转让给甘彦海、刘馨、陈飞武，双方签订股权转让协议后，股权受让方支付部分转让款，双方进行股权交割并办理股权变更登记。由于尚有部分股权转让款没有支付，新疆星湖湾公司召开股东会，以公司的土地使用权为甘彦海提供担保。转让方（甲方）董文博与翟冬梅、刘富田与受让方（乙方）甘彦海、抵押人（丙方）星湖湾公司、抵押权代持人（丁方）百盛典当公司签订《备忘录》，载明乌鲁木齐市国土资源局政策上要求抵押权人只能是银行和非银行金融机构，因此，甲方的抵押权由丁方代持，其后办理了抵押登记手续。

法院认为

新疆维吾尔自治区高级人民法院认为：该抵押登记有效。甘彦海等以抵押登记违反物权法定原则提起上诉。

最高人民法院二审认为：企业为个人代持抵押权没有违反法律和行政法规的禁止性规定，因此本案中的抵押登记有效。

案例二

鑫海公司委托齐鲁银行城西支行向启德公司发放贷款，启德公司以其土地使用权为该贷款提供了抵押，登记抵押权人为齐鲁银行城西支行。启德公司先后通过齐鲁银行城西支行向鑫海公司借款84500万元而无力偿还，鑫海公司诉至山东高院。

法院认为

山东高院一审支持了鑫海公司就抵押土地享有优先受偿权。启德公司上诉，认为委托贷款无效，设定抵押权人错误、抵押合同无效。

最高院二审中认为：本案当事人通过签订上述一系列协议建立的委托贷款及抵押担保关系，是当事人之间的真实意思表示，不违反法律法规规定，应当合法有效。该抵押法律关系是为涉案资金设定的，在委托贷款法律关系中，齐鲁银行城西支行的代理行为产生的后果应归属于鑫海公司。因启德公司明知使用资金由鑫海公司提供，鑫海公司可依法以自己的名义直接向启德公司主张权利，该权利包括以齐鲁银行城西支行名义设立的全部债权和担保物权等，启德公司的上诉主张不成立。

以上案例说明，主债权人与登记抵押权人不一致时，只要债权本身合法有效，且各方当事人就抵押权代持达成了一致意见，应从契约自由、债权保护的角度，认定抵押权合法有效。当然，如果存在非法集资、欺诈或者违反法律法规效力性强制规定时，则另当别论。

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