创作自由不能突破法律底线

发布时间：2020-04-20来源：惠博律师事务所

 杜晓玲律师 

受疫情影响，从春节开始，全国人民开启了超长假期模式。在“自我隔离”的日子里，虽然大家的出行受到限制，但“网络生活”却丝毫没有受到影响。同人作品以它多元的创作方式，逐步进入大众视线，在欣赏同人作品的同时，也引起了我们对“同人作品”法律问题的思考。

【什么是“同人作品”】

什么是“同人作品”？“同人”一词最早源于易经，原指世界大同的时候，所有人志向相同。现用于动漫、小说、游戏等作品中，指从动漫、小说、游戏、影视等作品甚至现实里已知的人物、设定衍生出来的，由个人或者同人团体（同人社团）创作出来的小说、图片、游戏等作品。同人作品大多是非商业性的，不以盈利为目的。通常有两种创作方式，一种是对原作故事的续写，另一种是根据原作中的人物进行二次创作。同人作品中不乏很多优秀作品，从一些著名的小说、动漫和游戏衍生出来的同人作品，不但延续了原作的生命力，还丰富了人物性格。但同人创作存着诸多法律问题，稍有不当就会侵犯他人合法权益，甚至涉及到刑事犯罪。

【民事法律问题】

一、民事权利

《中华人民共和国民法总则》第一百一十条规定：“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。”

人格权简单的说就是人格利益，是法律直接赋予民事主体所享有的各种人身权利，包括：姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等，是一种支配权、绝对权和专属权，具有绝对、排他的效力，其他任何人不得妨碍和侵犯。那么，同人作品在创作和发表的过程中，可能会侵犯哪些权利呢？

（一）名誉权

《中华人民共和国民法通则》第一百零一条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第七条规定：“是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。”由此可知，构成名誉权侵权应当满足以下四个要件：

1、必须有损害事实的存在。损害事实，指因为违法侵权行为造成他人的财产利益或者人身利益遭受损害的客观事实。侵害名誉权的损害事实主要包括因为违法侵权行为造成受害人名誉损毁、精神或财产上受到损害。

2、行为人的行为具有违法性。根据《民法通则》及相关司法解释的规定，违法性，是指行为人实施了侮辱、诽谤等行为。

侮辱：是指用语言(包括书面和口头)或行动，公然损害他人人格、毁坏他人名誉的行为。具体体现有：暴力侮辱，行为人对受害人使用暴力或用暴力相威胁，而使他人的名誉受到侵害;语言侮辱，行为人用侮辱性的言词对被害人进行嘲笑、侮辱，使被害人当众出丑；文字侮辱，行为人通过文字，图形等对他人进行侮辱，用以降低他人的人格。

诽谤：是指捏造并散布某些虚假的事实，破坏他人名誉的行为。如毫无根据或捕风捉影地捏造他人作风不好，并四处张扬、损坏他人名誉，使他人精神受到很大痛苦等。

3、违法行为与损害后果之间有因果关系。即违法行为与损害

事实之间存在着客观的内在必然联系。如果受害人的名誉被侵害，与侵害人的侵害无关，或者侵害人尽管实施了侵害行为，但没有给任何人造成名誉上的侵害，则行为人不承担侵权责任。这里要注意的是间接因果关系，在名誉侵权行为中，由于侵害名誉权造成的损害主要是精神损害，因精神损害引起的财产损失都是通过无形的、间接的形式表现出来。所以，对精神损害引起的财产损失就不能拘泥于是直接损失还是间接损失。一般说来，只要侵权人的行为是违法的，且有过错，即便是间接损失，也应看做违法行为与损害事实之间有因果关系。

4、行为人主观上有过错。这里的过错包括故意和过失。通常

情况下，用侮辱、诽谤等方式侵犯他人名誉权的行为都是故意的，以此来达到贬低他人人格，损害他人名誉的目的。但现实生活中，对他人名誉权的侵犯，还存在一种属于“不明真相”的过失。例如：新闻媒介和出版机构未进行实际调查，刊登了投稿人不符合实际的文章、报道，使不实信息得以扩散，造成他人名誉受损的，也认定为是对他人名誉权的侵犯。这种刊登行为虽然是一种过失，但根据民法理论中的过错责任原则，同样应承担民事责任。

此外，《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第九条规定：“撰写、发表文学作品，不是以生活中特定的人为描写对象，仅是作品的情节与生活中某人的情况相似，不应认定为侵害他人名誉权。描写真人真事的文学作品，对特定人进行侮辱、诽谤或者披露隐私损害其名誉的；或者虽未写明真实姓名和住址，但事实是以特定人或者特定人的特定事实为描写对象，文中有侮辱、诽谤或者披露隐私的内容，致其名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。编辑出版单位在作品已被认定为侵害他人名誉权或者被告知明显属于侵害他人名誉权后，应刊登声明消除影响或者采取其他补救措施；拒不刊登声明，不采取其他补救措施，或者继续刊登、出版侵权作品的，应认定为侵权。”可见，文学作品构成名誉权侵权，除了应当具备以上四要件外，还要求是以特定人或特定人的特定事实为描写对象。

根据以上法律规定，同人小说创作构成名誉权侵权通常有以下几个特征：

第一，针对特定的人或特定的事。

特定的人，一是在文中直接使用他人的真实姓名，这里的真实姓名包括本名、曾用名、艺名、以及网络名。二是对他人的面部或身体特征进行特别描写，使读者能够与特定的人关联起来，例如左边嘴角下的痣。

特定的事，除了在现实生活真实发生的事以外，也包括他人在舞台、影视作品中扮演角色的人物关系或故事，例如对某演员在某部电视剧中的人物关系进行特别描述，使读者能够将小说中的人物和该演员本人进行关联。

第二，有侮辱、诽谤的事实和行为。

侮辱、诽谤的方式多种多样，但最终导致的结果都是使被害人的社会评价降低，名誉受到损害。对于一些涉及校园暴力、未成年人色情等内容的涉黄涉黑同人小说，其内容本身就被我国相关法律法规所禁止，如果以虚构事实或揭露隐私的方式，将特定的人做为描写对象，并将小说在公众平台上发布，很大程度上会认定为构成侮辱、诽谤。

第三，给他人名誉造成损害。

名誉毁损，并非简单的主观认定，小说内容是否对他人名誉造成实质性损害后果，导致其社会评价严重降低，须通过客观第三人角度进行认定。

（二）姓名权

《中华人民共和国民法通则》第九十九条规定：“公民享有姓名

权、有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”

姓名权有以下法律特征：

1、姓名权的主体只能是自然人，法人不享有姓名权，只享有名称权；

2、姓名权的客体是自然人对自己人格的文字标识的专有权，除了权利人自己，他人不得享有和使用。专有的客体，就是自然人的人格文字标识，不仅包括正式的登记姓名，而且也包括笔名、艺名、别号等；

3、姓名权的基本义务是不得非法干涉、使用他人的姓名。

根据以上法律规定，姓名权包括决定权、使用权和变更权。其中，使用权可以积极行使，也可以消极行使。积极行使，如在自己的物品、作品上标示自己的姓名，作为权利主体的标志。消极行使，如在为特定行为后，拒绝透漏自己的姓名。姓名使用权可以转让，某些名人的姓名具有巨大的商业价值，如李宁、乔丹等。这是姓名权所体现的经济利益，因此，在商业活动中，可以通过转让姓名使用权的方式来实现经济利益。

姓名权侵权是一个复杂的法律问题，特别是在文学作品中。文学创作，大多人物创设缘于虚构，作者无法预想和判断现实生活中是否有使用同样笔名或户籍名字的人，况且姓名具有平行性，现实生活中，本就有很多同名同姓的人。因此，是否构成侵权，不能一概而论，必须进行个案分析。侵犯姓名权的行为通常表现为：

1、干涉他人决定、使用、改变姓名；

2、盗用他人姓名；

3、冒用他人姓名。

同人小说创作过程中，如果未经他人同意，擅自在文中使用该他人真实姓名，而小说内容和人物描写，基本可以锁定文章所指向的对象是特定的人，使文中使用的姓名具有了唯一性，且在文中作了贬低性的描述，甚至使他人姓名的商业价值受到严重影响。从侵权四要素看，可能对擅自使用他人姓名的行为承担法律责任。

（三）肖像权。

《中华人民共和国民法通则》第一百条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”

构成肖像权侵权，应当满足以下条件：

1、使用了他人肖像。侵害肖像权中使用的肖像，包括一切再现公民形象的视觉艺术作品及复制品。这种使用，包括商业上的和非商业上的，一切对肖像的公布、陈列、复制等使用行为。

2、未经肖像权人同意而使用，且无阻且违法事由。“阻却违法事由”，是指虽然实施了法律原则上规定不得实施的行为，但是具有法律特别规定的不构成违法的事由，使实施的该行为成为合法的行为，从而阻却了违法性。主要包括：①公益性，为维护社会需要。如不文明行为拍摄并公布批评；②本人利益，如刊登寻人启事；③新闻性，新闻报道中，不得主张肖像权。同理，集体照片中的个人也不得主张肖像权；④为记载特定公众活动，使用参予者肖像，参予就等于承诺肖像权被人使用。

3、以营利为目的。侵犯肖像权通常要以营利为目的，但有侮辱性的使用肖像，即使不以营利为目的，也构成侵权。

肖像权是自然人的人格标识，反映的是自然人的外貌属性，其基本内容包括三项：一是制作专有权，表现为自己可以随时通过任何形式制作肖像，他人不得干涉，还表现为有权禁止他人非法制作自己的肖像；二是使用专有权，有权禁止他人非法使用自己的肖像，这里包含了肖像权的使用权的转让权；三是利益维护权，除权利人之外，任何人都负有不得侵害的义务。

肖像权中的“像”，不仅仅是指面容、五官的形象、还有自然人外貌形象在物质载体上的再现。当一个载体所承载的形象足以认定为某人形象所再现的时候，就应当认定这个肖像就是该人的肖像。

例如，同人小说使用他人肖像做为配图，即使改变了他人的性别，将短发制作成了长发，并给图片人物配上女装。但熟悉和认识该人的第三人都能认出是使用的该人的肖像。从肖像权侵权的构成要件来看，这种对他人肖像进行使用的行为并不具有阻却违法事由，且对艺人的肖像有侮辱性，即使不以营利为目的，也构成对其肖像权的侵犯。

二、民事责任

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。” 、第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。” 

《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有： （一）停止侵害； （二）排除妨碍； （三）消除危险； （四）返还财产； （五）恢复原状； （六）修理、重作、更换； （七）继续履行； （八）赔偿损失； （九）支付违约金； （十）消除影响、恢复名誉； （十一）赔礼道歉。 法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。 本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。 诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”第一百九十六条规定：“下列请求权不适用诉讼时效的规定： （一）请求停止侵害、排除妨碍、消除危险； （二）不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产； （三）请求支付抚养费、赡养费或者扶养费； （四）依法不适用诉讼时效的其他请求权。”

《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第十条规定：“人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十条和第一百三十四条的规定，可以责令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失。恢复名誉、消除影响、赔礼道歉可以书面或者口头的方式进行，内容须事先经人民法院审查。恢复名誉、消除影响的范围，一般应与侵权所造成不良影响的范围相当。公民、法人因名誉权受到侵害要求赔偿的，侵权人应赔偿侵权行为造成的经济损失；公民并提出精神损害赔偿要求的，人民法院可根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、给受害人造成精神损害的后果等情况酌定。”、第十一规定：“侵权人拒不执行生效判决，不为对方恢复名誉、消除影响的，人民法院可以采取公告、登报等方式，将判决的主要内容和有关情况公布于众，费用由被执行人负担，并可依照民事诉讼法第一百零二条第六项的规定处理。”

可见，行为人因侵权行为给受害人造成损害的，一般是责令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失。提出精神损害赔偿要求的，人民法院根据侵权人的过错程度、具体情节和损害的后果等情况酌定赔偿金额。造成直接经济损失的，按实际金额予以赔偿。

三、权利维护

首先，受害人认为同人小说的描写侵犯了自己的名誉权、姓名权或肖像权，受害人可以提起侵权之诉。

那么，受害人以外的第三人可以维权吗？

《网络信息内容生态治理规定》第六条规定：“网络信息内容生产者不得制作、复制、发布含有下列内容的违法信息：(一)反对宪法所确定的基本原则的；(二)危害国家安全，泄露国家秘密，颠覆国家政权，破坏国家统一的；(三)损害国家荣誉和利益的；(四)歪曲、丑化、亵渎、否定英雄烈士事迹和精神，以侮辱、诽谤或者其他方式侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉的；(五)宣扬恐怖主义、极端主义或者煽动实施恐怖活动、极端主义活动的；(六)煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结的；(七)破坏国家宗教政策，宣扬邪教和封建迷信的；(八)散布谣言，扰乱经济秩序和社会秩序的；(九)散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的；(十)侮辱或者诽谤他人，侵害他人名誉、隐私和其他合法权益的；(十一)法律、行政法规禁止的其他内容。” 、第十六条规定：“网络信息内容服务平台应当在显著位置设置便捷的投诉举报入口，公布投诉举报方式，及时受理处置公众投诉举报并反馈处理结果。” 、第二十条规定：“鼓励网络信息内容服务使用者积极参与网络信息内容生态治理，通过投诉、举报等方式对网上违法和不良信息进行监督，共同维护良好网络生态。” 

《侵权责任法》规定，网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。如果网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

由此可知，在网络上发现违反法律规定的内容和信息，任何公民都有投诉、举报的权利。作为网络内容发布平台，对于用户发布信息也有管理义务，不仅要建立网络信息安全投诉举报制度，还应对用户投诉的违反法律规定的内容采取停止传输的处置措施。但应当注意的是，如举报行为、评论行为本身有捏造事实、侮辱他人人格的内容的，一经查实，也要承担相应的侵权责任。

【其它法律问题】

《刑法》第三百六十三条第一款规定：“以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”第三百六十四条第一款规定：“传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。”

《治安管理处罚法》第六十八条规定：“制作、运输、复制、出售、出租淫秽的书刊、图片、影片、音像制品等淫秽物品或者利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息的，处10日以上15日以下拘留，可以并处3000元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。” 

如同人小说中大量涉及未成年的色情描写，且在公众平台上公开发表，达到了传播的程度，可能触犯了《治安管理处罚法》的相关规定。如果以营利为目的，或情节严重的，还可能构成犯罪。

【结语】

同人创作不乏有很多优秀的作品，在丰富文化生活的同时也创造了巨大的经济价值。但一些同人创作中涉及大量色情和暴力的内容，而发布同文作品的源发网站缺乏监管，仅有的提醒设置也形同虚设。更有甚者，一些平台用户以“圈地自萌”、创作自由为名，抵制“举报”等维权行为。网络并非法外之地，创作自由不能突破法律底线，无论在哪个国家，无论什么形式的创作，都要必须在法律所允许的范围内。正确理解法律规定，把握法律尺度，不仅是对他人权利的尊重，也是对自身权益的保护。