青年律师成长篇||夯实“审查、修改”合同业务基本功

发布时间：2020-07-27来源：惠博律师事务所

袁 涛 律师




合同的审查与修改是律师业务中最基本也是最重要的类型之一。作为青年律师，需要在审改合同中不断地学习，不断地夯实业务技能，并藉此不断提高业务水平。 




一、遵循把握原则是基础

审改合同，就是律师接受当事人的委托，对送审合同按其要求及律师的专业判断，通过删减、增加、调整，使合同合法、合理，不断优化的专业活动。为此，我们要紧紧扭住“四个原则”不放松，审改出当事人满意的合同。

1、摸清底数原则

一般来说，在审改合同前，首先要把当事人的真实意愿搞清楚；要把交易地位搞清楚，当事人一方在交易中处于强势还是处于弱势；要把审改范围搞清楚，哪些条款不能改动、哪些条款可以改动；要把审改程度搞清楚，篇幅、复杂程度、表述方式、结构体系等是否可以调整；要把时间限制搞清楚，是否急需、提交成果的截止时间，确保效率，以防误事。

2、适应交易原则

审改合同时，绝不能抛开交易的背景和双方的市场地位，而一味朝着“完美的合同”进行审改。因为合同存在的首要目的是促成交易，而不是破坏交易。有时，合同条款是双方谈判、妥协的结果，合同中可能存在不完善的地方。这时，律师要做的工作就是在理想与现实之间找到平衡点。同时，对不得不进行交易中存在的重大风险，应当提醒其重点关注。

3、忠实原稿原则

忠实原稿是要尊重合同既有约定内容和原合同签订的目的，而不是指不能审改合同原有的结构、条款等。律师在审改合同时，可以调整合同的结构、条款，删除多余条款，增加遗漏条款，修改合同名称等，不过前提是律师应当理解合同的原意，领会合同签订的目的。审改的目的不是改变合同的基本内容、根本目的，而是使合同内容更准确、更完善，使合同目的更安全有效地实现。

4、合理谨慎原则

律师既然接受了当事人的委托，承担起审改合同的任务，就必须负起审改后的责任。尽量保证在今后的合同履行过程中能顺利履行，在诉讼过程中不因合同本身而导致败诉。要给当事人的利益保护建立起“防火墙”，不要留下不必要的争议空间。要做到这些，律师除提高专业素养外，还需要严谨的工作作风和正确的态度。




二、守好法律关口是关键

合同中存在的直接与法律规范相冲突的内容，或者未能充分行使意思自治权的问题，属于合同的内在质量因素。律师要在这些内在质量因素关键点上把好关、定好向。

1、严守主体合格关

一是主体是否拥有合法、有效的《企业法人营业执照》，是否是其他经济组织、机关事业法人、具备法人资格的其他组织，以及不具备法人资格的个体户、合伙企业、自然人等。二是《企业法人营业执照》批准的经营范围、经营方式与合同是否相适应，是否在合法经营期限之内，是否通过年检。特别是对经营活动是否存在超越经营范围的风险。超过经营范围并不意味着合同当然无效，还要审查是否存在违反国家限制经营、特许经营以及法律法规禁止经营的规定等。三是主体是否取得相关资质，工程建设、安装、运输等特殊行业对企业有资质的要求，企业一般只能在其资质所限定的范围内从事经营活动。对此类合同要重点审查相关资质，看是否为挂靠等行为。四是履行人员是否符合资格，是否有委托代理文书、委托代理权限是什么、代理范围等事项。同时，国家法律法规、部门规章等对于某些行业的执业资格或从业资格等也有具体的规定。如果履行合同时的具体人员并不具备相应的从业资格，则合同履行的质量就难以保障。

2、严守条款内容关

一是补充合同基本条款。《合同法》第12条列出的合同一般应当具备的基本条款为：（1）当事人的名称或者姓名和住所；（2）标的；（3）数量；（4）质量；（5）价款或者报酬；（6）履行期限、地点和方式；（7）违约责任；（8）解决争议的方法。如合同中这些基本条款不完整，缺少的内容就可能是合同需要的修改之处。二是补充合同应有条款。要根据交易目的，以及为实现这一目的而需要在交易内容、交易方式、问题处理三个基本功能上，增加假设某种情况出现，然后约定如何处理等必要条款。假设越是全面，则合同中锁定问题处理的功能越完整，条款也越严谨。三是明确条款界限。按照“条款无关性”原则来操作，有意识地将不同的内容放在不同的条款中，尽可能合理地界定和调整各标题、各条款的“势力范围”，以防止合同条款间产生冲突或遗漏。对于履行阶段性非常明显的合同，有时不妨按不同的阶段设立标题，并将同一阶段的相关内容及违约标准、处置方法等统一纳入该标题，避免与其他条款产生冲突。四是解决“有头无尾”的问题。合同中的许多相关内容不得不安排在不同的条款中，这便有可能由于遗忘而造成相关内容“有前言、无后语”。如，某合同中约定“乙方有权对样本进行认可及提出异议”，但对于如何提出异议、对方如何应对异议等，却没有相关约定，也未规定异议成立后不予改正或答复是否属于违约、应承担何种责任，使得这一条款失去意义。五是调整限制某些特定词的内涵、外延。以大型配套设备的买卖、安装、调试为例，其“验收”往往分“到货验收、进场验收、试车验收、综合验收”等类型。如一概称为“验收”，必然造成适用阶段上的混淆。特别是“到货验收”，从本质意义上讲，其实应该是“清点接收”，这“验收合格”与最终的验收合格存在天壤之别。如果争议诉诸法律后，细微的区别就有可能决定胜负，在审改合同时要及时发现并解决这种冲突。

3、严守约定实用关

一是合同条款是否实用。对有价值的条款要预设责任归属、违约责任等内容。对特有风险、违约特点、标的特性、交易对象等实用条款都要仔细审改，是否能落到实处，可操作性是否简便。二是管辖约定是否实用。争议管辖地一直是当事人的必争之地，这既有诉讼成本的原因也有其他方面的原因。根据《民事诉讼法》以及相关的司法解释，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择有实际联系地点的人民法院管辖，但不得违反级别管辖和专属管辖的相关规定。三是合同是否生效。有的合同自双方签字盖章时起生效，有的则自符合条件或符合期限后方可生效。依照法律规定必须依法经批准或依法登记才能生效等。否则即使双方签字盖章也只是成立，尚未生效。

4、严守权益明确关

一是相关条款是否缺陷，是否表述不当，是否缺乏配合，导致权利义务不明确。如果没有约定明确的、可操作的具体标准，是否违约以及如何追究违约责任，有时就会难以判断甚至通过诉讼也没有定论，难以保护当事人的权益。如，合同中的“长期”、“重大”、“及时”等均无识别标准，而应以具体的时间、事件为界限则易于识别。二是附件与权利义务是否明确。附件为技术类和资质类，前者约定技术指标、规格型号等内容，后者主要是证明某方资质性的文件。对于附件，有时还要约定其必须“真实、齐全、合法、有效”，以充分保护合同一方或双方的利益。在使用合同附件时，最好将合同附件的清单明确写入合同正文，这样在签署正文时就同样确认了附件的件数及名称。对于合同条款中所提及的文件，如果是合同一方自有的，必须作为合同附件，以防止权利义务不明或持有文件的一方怠于履行合同的附随义务。正文与附件可能产生冲突的，还要约定冲突产生时的解释效力顺序，这样使用附件才算完整。

5、严守需求满足关

一是标的是否满足交易目的。除了合同或附件中需要由专业技术人员进行审查的技术参数、规格、型号、数量、价格等内容外，产品的说明、介绍等文字，只要没有另外约定就同样是质量标准的一部份，通过对这些文字的审改，有时可以发现产品或服务的质量标准及性能是否满足交易需要。二是合同是否满足交易目的，对于有特定交易目的合同，以合同目的形式体现出交易目的比没有体现更为实用。因为有了合同目的便能够预见其违约行为可能给造成的可得利益损失，从而增加了向对方追讨可得利益损失的机会。同时，交易目的与合同目的有时并不完全相同，二者有时重合，但交易目的更能反映交易所要达到的根本目标，而这一点是实现利益最大化的保障。如，收购一个企业的目的有多种，有的是在收购后利用其生产力、业务渠道、知识产权等进行经营，有的不过是收购后重新包装出售。不同的宏观目标就有不同的交易侧重点，也决定了合同权利义务的重点。




三、美化外在质量是重点

合同中的表述不当与法律问题处理不当产生“异曲同工”的不利影响，而且许多合同如果不审改其结构，就无法进一步提高合同质量。

1、结构体系是否完善

一是标题体系方面。标题体系标示出合同结构体系中的不同组织部分，以及每个组成部分进一步细化形成的不同层级，是各条款顺序关系和层级关系的体现。借助标题了解合同总体内容，并依此判断合同是否完备，或以标题为索引核实所关心的条款。二是基本结构方面。理清合同的结构体系是个双向的过程，既要将不同的内容归到不同的标题之下，又要反过来推敲标题的设立是否合理、标题间的内容是否重叠等问题，只有这样才能在结构理清后直观地审查出合同中存在的条款缺失等问题。三是标题排列方面。如果条款分为不同层面，有时第二层或更下层的内容及标题也要相应调整，对于标题体系不合理的合同，首先要识别出每个标题之下各条款的真正功能和应当采用的标题，然后才能对其是否合理进行判断。

2、语言表达是否精准

一是语体及标点符号问题。合同的语言风格，毫无疑问是正式的专业书面语体，其风格庄重、精确、严谨、正式，如果偏离这类风格，会令合同显得不伦不类。合同语句中的标点符号是划分权利义务的标志，随意使用同样会后果严重，特别是逗号位置的不同会导致语意、句意的不同，并进而影响对于权利义务的理解。二是词汇使用问题。（1）术语似是而非。如，某些范本合同中经常出现的“守约方”“非违约方”其实都应该是“相对方”，因合同双方互有违约也属常见。当双方均有违约行为时，违约责任将无从谈起。（2）词义难以衡量。某些条款会由于关键词无法衡量而影响精确性。如，“乙方在提供服务过程中如引起用户或众多用户的投诉”这一语句中，“严重”和“众多”，均无计量标准，最好分别改为“引起媒体或行政主管部门点名批评的”“投诉量占用户总数XX%以上的”，（3）措辞指代不明。如“乙方产品由乙方承担为期一年的质量保修”这条款，如果用于成套设备的买卖，特别是成套设备中既有乙方自产产品又有外购配套产品时，乙方产品到底是指“乙方提供的产品”还是“乙方生产的产品”，便有了概念上的区别并影响到乙方的责任范围。（4）表述不精准。有些合同条款需要描述范围，对此，应采用更明确的表述方法，如口语中的“大于或等于XX元”“XX件以上的”，在合同中应尽可能表述为“不低于XX元”“不少于XX件”等。除上述情况外，合同中对当事人的称谓应统一。

3、版面设计是否美观

一是页面设置与标题。页面设置对视觉的影响最大。合同标题排版影响到合同结构体系的体现。为了阅读方便，除合同名称外，不同层级的标题均应在排版时突出出来。有时还需要标题的字体加粗或加大字号。还应在每个标题的段前增加行间距，通过行距的增加使标题更加显著和突出。此外，页码是必备的内容。二是字体、字号。对于合同字号，过小的字号无疑会影响阅读，而过大的字号也会令合同看起来非常“空洞”。在没有特别需要的情况下，合同字号、字体应当一致，如果不一致也应当有规律，一般只有标题与正文在字体或字号上有区别。三是字、行间距。在没有特别的排版需要时，正文的字间距与行间距必须均匀分布、整齐划一。

总之，审改出一份完整、有效、实用的合同，是律师的基本技能，也是律师综合业务能力的体现，需要我们反复锤炼，不断学习。