《民法典》实务 || 涉银行业务担保条文解析

发布时间：2020-08-10来源：惠博律师事务所

张银银  律师




《民法典》相较于《物权法》《担保法》及相关司法解释等做出了一些实质性调整，其中物权编中担保人之间的追偿权、动产抵押、抵押不破租赁、抵押物流转、债务人抵押与保证并存，以及最高额抵押物被查封的债权确定问题的规定，都直接影响到银行业务。本文拟对《民法典》涉银行业务担保条款进行梳理和解读，以期大家对该部分内容有所了解。 

一、担保人之间的追偿权，《民法典》未明确

第392条  被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

第700条  保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。

《民法典》的上述条文规定了混合担保情形下的清偿顺序，规定了提供担保的第三人、保证人承担担保责任后有权向债务人追偿，但没有规定担保人之间是否可以互相追偿。其理由，笔者认为：在混合担保的实践中，一般都是各担保人依债权人要求，提供相应的担保，而各个担保人之间往往并未达成共同担保的合意，没有互相追偿的意思表示，存在独自担保的心理预期。然而，《九民纪要》第56条允许合同约定担保人之间互相追偿，该约定应属于当事人意思自治的范畴，所以合同约定互相追偿权也应赋予法律效力。    

基于上述规定，建议银行在设定混合担保情形下，担保合同对物保人保的清偿顺序、担保人之间是否可以相互追偿的问题进行明确约定,以保障债权顺利收回。

二、浮动抵押的确定时点变更，抵押合同文本需作相应修改

第396条  企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿。

第411条  依据本法第三百九十六条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：（一）债务履行期限届满，债权未实现；（二）抵押人被宣告破产或者解散；（三）当事人约定的实现抵押权的情形；（四）严重影响债权实现的其他情形。

《民法典》第396条在《物权法》第181条的基础上，将浮动抵押财产的确定由“实现抵押权时的动产”变更为“抵押财产确定时的动产”。抵押财产的确定时间点前移，有利于维护抵押权人的权益。建议银行抵押合同文本也作相应修改。

基于上述规定，债权人应当关注债务履行、抵押人、抵押财产的状态，一旦发生抵押财产确定的情形，债权人须及时与债务人、抵押人确认抵押财产的范围、价值，并及时实现抵押权，避免抵押财产确定后抵押权实现期间的抵押财产的损失。

三、抵押不破租赁规则的适用发生变化，租赁人及抵押权人均需关注

第405条  抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。

上述规定将租赁关系的设立时间由《物权法》190条“订立抵押合同前”变更为“抵押权设立前”，并要求“转移占有”。删除了“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”。

对租赁人而言，租赁前要核实租赁物是否设置抵押权，并尽早转移占有。也可在租赁合同中约定租赁物转移占有前出租人不得在租赁物上设立抵押权，并约定违约责任，以保护租赁权。

对抵押权人而言，既要在签署抵押合同前作尽职调查时，关注抵押物上是否存在租赁、是否转移占有，也要在合同签署后尽快办理抵押登记手续。

四、抵押权随抵押物流转，加大了银行贷后管理责任，增加了债权实现难度

第406条  抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。

抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。

《民法典》第406条将《物权法》191规定的“抵押期间抵押人未经抵押权人同意不得转让抵押财产”的原则性规定修订为“抵押期间抵押人可以转让抵押财产”。《民法典》出台前，抵押人转让抵押物的，需要征得抵押权人同意。现《民法典》改变了该规则，在合同未有明确约定的情形下，抵押人可以自由转让抵押物，有利于激活抵押物的经济价值，抵押权跟随抵押物一并流转。

基于上述规定，银行信贷业务中对于增信措施评估、贷后管理或不良贷款清收处置中，需要关注抵押物的流转情况。抵押物的自由流转可能给银行贷款带来潜在风险。在贷后管理阶段，银行注意义务更加重要且难度加大。若符合银行要求提存或提前还贷的，将涉及到存单质押或保证金质押。抵押物转让存在损害债权行为，法律将证明责任分配给了银行，这就使得贷后的动态管理更加重要。规则变更前，若抵押物因故难以变现，人民法院还可执行抵押人其他财产。但是，若抵押物可以自由流转，则抵押人仅以抵押物承担担保责任，缩小了抵押权人的债权实现范围。

五、债务人自己提供抵押与保证人的保证并存时，保证人有可能免责

第409条  债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

银行贷款业务中，债务人自己提供抵押物与保证人承担连带保证责任并存的情形非常普遍，上述规定则要求银行在贷后管理和不良贷款处置阶段，不可轻易放弃部分担保物权，否则将导致保证人免责，进而失却整个担保措施。

六、最高额抵押的抵押物被查封，其债权何时确定问题

第423条  有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（一）约定的债权确定期间届满；（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；（三）新的债权不可能发生；（四）抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押；（五）债务人、抵押人被宣告破产或者解散；（六）法律规定债权确定的其他情形。

该条款规定与《物权法》第206条比较，新增了“抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押”的，债权确定。关于司法查封对于最高额抵押的影响及债权数额和时间的确定，《担保法司法解释》第81条、《查扣冻规定》第27条和《物权法》第206条第（4）项存在规则不清晰，甚至冲突之虞。此次《民法典》对这一问题进行了明确。