担保物权实现顺序，合同约定优先

发布时间：2019-08-02来源：惠博律师事务所

担保物权实现顺序，合同约定优先


张银银  律师 

【案情摘要】

2016年7月6日，某公司与某银行签订《最高额抵押合同》，约定：某公司以自有的商业用房为其自2016年6月30日起至2021年6月30日间，在某银行处所实际形成的最高余额为2640万元的债务提供抵押担保，担保范围包括债务人依主合同与抵押权人所发生的全部债务本金、利息、逾期利息、罚息等及诉讼费、律师费、抵押物处置费等抵押权人实现债权和抵押权的一切费用。双方并办理了房屋抵押登记。

2017年9月29日，某公司的两股东与某银行签订《最高额保证合同》，约定：两股东自愿为该公司自2017年9月29日起至2022年9月29日间，在某银行处所实际形成的最高余额2640万元的债务提供保证担保，保证方式为连带责任保证，保证范围同上述抵押担保范围一致。第8条约定：不论其他担保是否由债务人自己所提供，保证人在本合同项下的保证责任均不因此减免，债权人均可直接要求保证人依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任，保证人将不得提出任何异议或抗辩，这种抗辩包括但不限于要求债权人先行实现债务人自行提供的物的担保。

2017年9月29日，某公司与某银行签订《（人民币资金）流动资金借款合同》，约定向某银行借款2200万元，借期36个月，自2017年9月29日起至2020年9月29日止，年利率为7%，本息偿还方式为分期还本，按月结息。当日，某银行向某公司指定账户发放贷款2122万元。

【争议焦点】

保证人提出：本案除保证担保方式外，债务人自己还提供了物的担保，债权人应当在实现了物的担保后再向保证人主张保证担保责任。

本代理人认为：《最高额保证合同》第8条的约定，系双方当事人对物保、人保并存时债权实现顺序的明确约定。根据《物权法》第176条的规定，即在既有物保又有人保的情形下，要看是否存在“当事人约定实现担保物权顺序”的情形，若有约定，从约定，无论该类关于实现担保物权的约定是就债务人提供的物保所作约定，还是就第三人提供的物保所作约定，均应当按照该明确约定实现债权。

第8条约定的“不因此提出抗辩”应理解为不得提出债权人先就物保先行清偿的抗辩。故此条无疑属于就实现担保物权的顺序所作的明确约定。本案某银行可以按照其与保证人的上述约定，直接要求保证人承担保证责任。

【实务观点】

《物权法》第176条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。上述条款是对物的担保和人的担保并存时债权实现的顺序、方式约定明确。本案中，不管某公司是否自己提供抵押担保，根据《最高额保证合同》的约定，某银行均有权直接要求保证人承担保证责任。